笔者近日收到一份厚达近200页的某市中级人民法院《刑事判决书》，主犯以集资诈骗罪被判处无期徒刑，并处没收个人全部财产，其他从犯以非法吸收公众存款罪被判处三年半-八年等不同有期徒刑，并处罚金。

 

这已经是笔者近两年办理的第三起，因私募基金爆雷所引发的，侦查机关以非法吸收公众存款罪立案侦查，公诉机关审查起诉时改变部分人罪名（非法吸收公众存款罪→集资诈骗罪），审判机关最终以相对应的罪名对不同的被告人处以刑罚的案件。根据相关大数据查询，这样的判决结果已成为多数非吸类案件处理的风向标，大有愈演愈烈的趋势。

 

实务中非法集资类案件主要涉及的罪名有：非法吸收公众存款罪、集资诈骗罪、擅自发行股票、公司、企业债券罪、组织领导传销活动罪以及口袋罪非法经营罪等等，这其中非法吸收公众存款罪是最多、最常见的罪名，集资诈骗罪则是最重、与非法吸收公众存款罪最关联的罪名，笔者尝试着从个案入手，对因私募基金爆雷引起的这两个罪名一一剖析，试图找出同一事件中不同罪名的差异点，以及如何应对处理这些差异点所带来的刑事法律风险。

 

一、从私募基金爆雷的实质结果看集资诈骗罪和非法吸收公众存款罪的构成

 

2023年8月初，媒体报道中植系爆雷，同月底，和合资产实控人林强失联。通过媒体报道可以知晓，无轮是中植系还是和合资产，最主要的问题就是产品兑付逾期，而产品的逾期兑付必然引发其他各种潜在问题，而最严重的莫过于有司介入进行刑事立案侦查。

 

刑法条文对于非法吸收公众存款罪陈述是，“非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款，扰乱金融秩序”，从这一规定看非法吸收公众存款罪属于典型的行为犯。虽然相关司法解释对于上述行为是否构成犯罪附加了同时具备的若干条件，比如公开性、非法性、利诱性等等，但是实务中侦查机关不会仅仅因为企业实施了吸收存款，扰乱金融秩序就立案侦查，对于具体公司企业是否涉嫌非法吸收公众存款罪，无一例外都是公司企业爆雷后，成百上千的投资人开始报案，侦查机关这才介入，而爆雷后的公司企业无一幸免在经过侦查机关的侦查工作后，基本落实非法吸收公众存款罪的构成。退一步讲，未爆雷的公司企业都守住了法律的红线吗？笔者认为不见得，所谓的“合法”的遮羞布不过就是因为没有爆雷而已。

 

所以从实务当中的处理来看，非法吸收公众存款罪与集资诈骗罪一样成了结果犯。

 

集资诈骗罪作为结果犯没有争议，基于同一件事因非法吸收公众存款罪而引申出来的罪名变化，在实务当中最核心的构成犯罪的条件是：致使集资款不能返还。而这一直接结果就决定了公司企业到底是民事违约还是刑事犯罪。

 

二、集资诈骗罪和非法吸收公众存款罪的区分关键

 

实践中很多集资诈骗罪都是通过非法吸收公众存款罪的形式存在或实施，如何准确的区分两罪，不仅仅是为了保障司法的公正性，也是为了保障犯罪嫌疑人的合法权益。

 

两罪的区别，从法律构成要件上看，客观行为有不同，所侵犯的客体也不同。从实际个案上看，筹集资金的目的不同，造成的后果也不同。

 

简单理解非法吸公众存款罪，就是：向社会不特定对象吸收资金，承诺在一定期限内保本、还本并支付高额利息，最后因各种原因不能偿还本息并给不特定对象造成经济损失的行为。

 

简单理解集资诈骗罪，就是：以上述非吸的客观手段+以非法占有目的的主观心态。

 

笔者认为，同一爆雷事件中，区分非法吸收公众存款罪和集资诈骗罪的关键，就看行为人主观上是否具有“非法占有为目的”。

 

没有，非法吸收公众存款罪，轻罪；

 

有，集资诈骗罪，重罪。

 

三、实务中如何认定“以非法占有为目的”

 

2022年修订的《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第七条  以非法占有为目的，使用诈骗方法实施本解释第二条规定所列行为的，应当依照刑法第一百九十二条的规定，以集资诈骗罪定罪处罚。

 

使用诈骗方法非法集资，具有下列情形之一的，可以认定为“以非法占有为目的”：

（一）集资后不用于生产经营活动或者用于生产经营活动与筹集资金规模明显不成比例，致使集资款不能返还的；

（二）肆意挥霍集资款，致使集资款不能返还的；

（三）携带集资款逃匿的；

（四）将集资款用于违法犯罪活动的；

（五）抽逃、转移资金、隐匿财产，逃避返还资金的；

（六）隐匿、销毁账目，或者搞假破产、假倒闭，逃避返还资金的；

（七）拒不交代资金去向，逃避返还资金的；

（八）其他可以认定非法占有目的的情形。

 

从上述最新司法解释可看出，司法机关对于“以非法占有为目的”的含义和类型尽可能的做到了详尽概括，但囿于个案的特殊，兜底条款的“其他可以认定的情形”仍需要个案分析和认定，笔者认为，对于私募基金爆雷事件中，具体的企业、参与人是否存在“以非法占有为目的”，还需要根据事实和证据考量如下三个要点：

1、钱怎么来的，也就是集资项目的真实性

集资诈骗罪的核心要义是“骗”，是虚假的，或不存在的，如果企业或相关参与人从一开始就是编造虚假的项目，并最终造成了集资款不能返还，这种情况下认定“非法占有的目的”基本没有争议。但如果企业或相关参与人所集资的项目是真实的，只是由于投资失利或其他商业上的风险导致集资款不能返还，这种情况下不应认定具有“非法占有的目的”。 

2、钱怎么花的，也就是集资资金的用途

集资后改变资金用途，是集资诈骗罪中常见的一种现象，也是必须要查明的真相，否则根据上述司法解释的要义，只要资金没有用于生产经营并导致不能返还，就可以认定为“以非法占有为目的”，必然导致因此入罪的情况成倍的递增，不仅仅有违刑法的谦抑性原则，也不利于社会的稳定。但反之，如果集资资金全部或者大部分进入非企业账户，或者由个人控制的其他账户，并且相应的资金主要是用于非生产经营或自用，这种情况下被认定具有“非法占有的目的”的可能性就极大。

3、钱到账以后的态度和行为，也就是怎么处理集资资金

相对于客观要件，主观心态实务中不好直接认定，除了相关参与人的言词证据，具体的客观行为对于“目的”的认定更具有说服力，司法解释对于集资资金到位后，携款潜逃、转移资金、隐匿账目等等客观行为有全面、细致的规定，毫无疑问的是，上述诸多行为都是有违常理的，事出反常必有妖，且不论集资资金的方式和手段是不是合法，也不论集资资金到位后是否用作他途，实务中有上述行为存在且查证属实的，基本上直接推定主观上具有“非法占有的目的”。

 

四、集资诈骗罪和非法吸收公众存款罪的单位犯罪

 

从相关大数据的查询可看到，相对而言实务中非法吸收公众存款罪判处单位犯罪的极少，因非吸行为引发的集资诈骗罪判处单位犯罪的更少。

 

在笔者最近办理的广北公司非法吸收公众存款案中，诸多辩护人提出本案应是单位犯罪的辩护观点，但法院均未采纳。

 

关于单位犯罪的法律界定，《最高人民法院关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》第二条 个人为进行违法犯罪活动而设立的公司、企业、事业单位实施犯罪的，或者公司、企业、事业单位设立后，以实施犯罪为主要活动的，不以单位犯罪论处。

 

但该司法解释颁布于1999年，随着社会经济的发展、公司企业经营模式的转变和创新，目前实务个案中，单位犯罪的认定确实存在不小争议，尤其是对于如何认定“以实施犯罪为主要活动的”这一要件，法律、司法解释均未作出相对应的规定，目前一般都是审判人员从公司设立的时间、开始实施犯罪的时间、犯罪金额、时间跨度、造成的后果多方面综合分析判断。

 

比如笔者办理的广北公司案，法院认定该司自成立后共发行了近50支私募基金产品面向公众募集资金，但仅其中1支基金履行了备案手续，因此该公司成立后是以违法犯罪活动为主业，不能认定为单位犯罪。但笔者认为，本案中关于法院认定不是单位犯罪的理由比较牵强，不能以基金没有履行备案手续，就得出该公司成立后是以违法犯罪活动为主业，广北公司究其根本原因还是在于在募集相应资金时，相关参与人提供了虚假的身份、虚构了公司的盈利能力以及将集资资金挪作他用，这一系列的操作难逃“以实施犯罪为主要活动”的司法认定。

 

从辩护人的角度出发，无论是集资诈骗罪还是非法吸收公众存款罪，单位犯罪的条款只要存在，这就必然是一个可以尝试突破的辩点，不仅仅在于单位犯罪的成立将极大减轻相关责任人员的刑事责任，还在于从事实和证据两方面对于“以实施犯罪为主要活动”这一要件有较大的辩护空间。

 

五、公司企业如何在经营中最大程度的避免非法吸收公众存款罪和集资诈骗罪

 

集资诈骗罪最关键的点是“骗”，那么公司企业在经营过程中如何避开这个“骗”，最简单的就是十二个字：不挥霍、不转移、不隐匿、不逃避。

而如果能做到上述四点，可以极大程度上避免因为非法吸收公众存款罪所引发的集资诈骗罪，而这两罪的刑期可是天差地别。

非法吸收公众存款罪最关键的点是“吸收”，而围绕着如何吸收，公司企业在事前有足够的时间和空间去避免这方面的刑事责任，主要是从如下四点考虑，同样是十二个字：

1、不吸金

公司企业在经营过程中遭遇资金短缺时，理应采用合法的手段，比如股权转让、实物抵押等方式依法从银行等金融机构进行融资，不要以自己为主体，尤其是未经有关部门依法许可的情况下对外吸收资金，哪怕项目是真实存在的，也不排除非法吸收公众存款的嫌疑。

2、不宣传

低调才是王道，不通过任何渠道和方式对外宣传，无疑为避免涉嫌非法吸收公众存款罪又加上了一层外衣。

3、不承诺

不承诺主要对应两种结果，一是不承诺保本，二是不承诺回报。

4、不公开

不公开主要判断标准是是否向社会不特定对象。

 

从实务当中看，不宣传、不承诺、不公开必然是捆绑在一起的三个要素，从吸收资金行为的本质上看，不公开→特定的对象太少，不宣传→知道的对象太少，不承诺→成交的对象太少，如此，吸收资金的行为必然举步维艰而难以存续。

 

综上描述，在私募基金爆雷愈演愈烈的当下，尤其是受后疫情影响和国际局势的变化，经济下滑的大趋势下，从事该行业的公司企业，无不人人自危，诚如笔者分析的，能否如期兑付是相关公司企业能否安全落地的唯一标准，没有完美无缺的产品，也没有万无一失的投资，再小的瑕疵也可能成为压死骆驼的最后一根稻草。人追逐利益的脚步永远不会停止，任何一个行业的生存和发展，都只有发展到了一定程度，才可能进入一种良性的、健康的循环，我们国家的私募基金行业现在恰恰就是在这个一定程度的发展路上，唯有完善的制度、严密的监管、对应的刑罚才会让这个行业有明确的标准、可行的保障和有力的约束。

 

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